[3]参见姬亚平、吉亮亮:《国家监察委员会的设立与运行制度研究》,《财经法学》2018年第1期。
第三种行政自制规范说,承认权力清单的内部效力,否认其外部效力。[19] 理论上行政相对人包括实施非职权行为或处在非行使职权场合、领域的国家机关,但本文统计的裁判文书没有国家机关作为行政相对人的情形。
(二)其他人民法院对权力清单的定性 高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院对权力清单有无法律属性的态度分三种:一是认为权力清单有法律属性。落实到具体任务时,要求全面梳理符合国家法律法规。[65]二是协调清单与其他行政法律规范的关系,确保法治和谐。[65] 杜敏:《权力清单制度:理论维度、现实困境与发展展望》,载《科学社会主义(双月刊)》2015年第5期。第二种信息说,否定权力清单的法律效力。
[49] 黄学贤:《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。有学者总结出地方政府推行权力清单面临的三方面困境:法律困境、主体性困境和参与困境。[12] 参见广东省深圳市盐田区人民法院(2016)粤0308行初1207号行政判决书。
所谓原则性,要求依法推行权力清单制度,给行政权力套牢法律的缰绳,以法律法规为依据,切实做到法无授权不可为、法定职责必须为,防止法外设权,消除权力设租寻租空间。[55] 一个遵循,就是遵循经济和社会发展规律。该学者进一步指出,作为行政自制规范,即内部行政规范性文件的权力清单,其效力一般情况下只及于内部,即下级行政机关及其所属工作人员,不能直接约束行政相对人。[58] 十八届三中全会《决定》指出:政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定,加强和优化公共服务,保障公平竞争,加强市场监管,维护市场秩序,推动可持续发展,促进共同富裕,弥补市场失灵。
[28] 林孝文:《地方政府权力清单法律效力研究》,载《政治与法律》2015年第7期。但笔者认为,即使是规章制定主体制定的权力清单也更适宜定性为行政规范性文件而不是规章,原因有四点: (一)更体现党中央和国务院文件对清单制度原则性和灵活性的要求 党中央和国务院文件对权力清单制度的要求是原则性和灵活性结合。
第五种规范性法律文件说,肯定权力清单的法律效力。台湾地区学者罗传贤认为,仅对内发生效力的行政规则与对外发生效力的法规命令的区别,在于行政规则无须对外公布,只须有关机关了解即可,故以下达、通报,使机关内部人员了解为原则。其中有5份裁判文书,否定清单法律属性的法院为同一基层人民法院[10],该院认为权力清单只是没有法律属性的清单,行政职能部门应依法而不是依清单行使权力职责。定性定位准确,才能纠正错误观念,发展和完善权力清单制度。
地方人民政府、政府工作部门以及依法承担行政职能的事业单位的权力清单由县级以上人民政府制定,报上一级人民政府批准。依据职权法定排斥清单法律属性的认识,割裂了职权法定与清单的联系,以清单不能创设行政权力为由否定清单的法律属性,忽视清单对职权法定的演绎、丰富和发展作用,没有看到行政主体行使权力依据的多样性。[63]以上的困境和症结包含了清单制定程序背离程序法治的问题。[48] 姜明安:《行政法与行政诉讼法(第六版)》,北京大学出版社2015年版,第502页。
以权责清单为关键词进行搜索,出现73份裁判文书。[40] 行政权力的加减法运算特指行政权力在有隶属关系的上下级行政主体内的上移、下放等。
当预期利益或信赖利益无法实现时,行政相对人有权选择不同的救济途径保护自己权益。权力清单的功能与作用在于对法的指引。
尽管很多诉讼参与人在诉讼中提出并信赖清单,以之为诉讼中的证据,但依然无法认定清单是没有法律属性的事实,还是有法律属性的规范性法律文件。仅就接受行政复议机关的行政监督和审判机关的司法监督而言,《行政复议法》、《行政诉讼法》对规章和行政规范性文件规定了不同的审查方式。[31] 关保英:《权力清单的行政法构造》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第11期。审判机关回避适用或不积极适用清单,主要因为清单与其他行政法律规范存在冲突,清单未发挥应有功能。法规命令须发布,即应刊登在特定机关公报或新闻纸始生效力。最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释,加强法院和检察院对权力清单的审查力度,审判机关要在裁判文书中援引和评述清单,对不合法清单及时提出司法建议,构建完善的清单司法审查制度。
[13] 参见湖南省新宁县人民法院(2017)湘0528行初26号行政判决书。[23] (二)信息说 有学者把权力清单定性为信息,认为权力清单没有法律效力,行政机关发布权力清单的行为,与《政府信息公开条例》第9 条、第10 条的有关规定十分契合,是一种主动公开政府信息的行为,权力清单对行政机关及其工作人员并不具有拘束力[24]。
[47] 参见广东省韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204行初20号、21号行政判决书、四川省成都市青羊区人民法院(2015)青羊行初字第180号行政判决书、吉林省四平市铁东区人民法院(2016)吉0303行初42号行政判决书。[42] 目前无全国性的《行政程序法》,部分省市制定了《行政程序规定》,更多的行政程序规范散落在诸多法律文件中。
[48]行政复议机关、审判机关在公民、法人或其他组织对后者提出附带审查请求时,有权对后者的合法性进行审查。(一)权力清单制度的起步阶段 此阶段文件主要包括中共十八届三中全会和十八届四中全会的报告、2014-2015年政府工作报告等,重点强调权力清单制度两项功能:一是公开行政权力及其运行流程,接受监督。
0040404040404 以上分析可知,9.6%的法院认为权力清单有法律属性,1.6%的法院认为权力清单没有法律属性,88.8%的法院没有定性评析权力清单。三是权力清单的编制主体是地方政府机关。在问题不断、质疑声不绝、实施效果不理想时,有必要反思制度的症结。市场失灵相对于市场成功而言,市场成功建立在理想化完全竞争的市场基础上,实现条件非常苛刻,而市场失灵是市场常态,任何市场经济都难以避免,在所有市场经济国家都存在,我国也不例外,只不过表现为一般性与特殊性的统一。
受到有力监督和约束,行政主体也会严格按照清单行使职权,履行职责。[43] 杨登峰:《正确认识政府权力清单与法的关系》,载《中国党政干部论坛》2016年第4期。
(五)规范性法律文件说 有学者不赞同前述观点,认为权力清单是地方行政机关制定的规范性法律文件,具有明显的法律属性[28],应赋予其法律效力,并提出四点理由:一是权力清单的编制是项立法活动或准立法活动。有学者提出以完善产权制度为行政权力设置的正当性标准,而不是市场失灵。
简政放权,让基层部门享有更多服务一线民众的权力。二是规范约束行政权力,防止法外设权,消除权力设租寻租空间。
梳理解决法律法规规章中行政权力和行政职能部门配置相互冲突、相互交叉、界限不明、统筹或负责主体不清的问题。[38] 以下简称十八届四中全会《决定》。[59]事务管辖权解决的是某一类事务由同一层级哪些行政职能部门统筹或管辖的问题。而行政规范性文件的制定程序比较宽松,各地标准不一,一般由国务院部门规章或地方政府规章规定,不重要的文件、紧急情况时允许简化程序。
绝大多数政府工作部门均已推出权力清单,并在网络平台公示。高级人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书均未明确清单的具体法律属性。
上位法已明确的内容,勿在清单中再行搬运工式的简单重复。其余8份裁判文书,最高人民法院在文书说理部分没有涉及权力清单,没有对权力清单的法律属性和法律效力进行评析,以诉争行政行为是内部批准行为、信访处理行为、没有对申请人合法权益产生实际影响的行为,不属于法院受案范围为由,驳回了申请人的再审请求。
有学者把行政权力在行政部门中的配置确定为解决行政部门事务管辖权和层级管辖权的划分问题。权力清单制定主体多元的特点决定了权力清单是行政规范性文件。
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